焦海涛｜罕见病药品供应中的市场独占权及其法律限制

焦海涛

中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师

要目

一、罕见病药品供应的立法保障

二、市场独占权的激励作用

三、市场独占权的不当使用

四、市场独占权的法律限制

结论

罕见病药品因投资大、研发难、需求少而一度较少得到药企关注，因而被称为“孤儿药”。美国、欧盟等国家和地区通过制定专门立法来激励企业投入孤儿药的研发和生产，其中最有力的措施是市场独占权制度，即某种药品一旦被认定为孤儿药，药企便获得了一定时期的市场独家经营权。市场独占权可视为一种法定垄断，它大大降低了企业的后顾之忧，使得更多的孤儿药被开发出来。不过，市场独占权制度在实践中也容易被滥用，进而导致孤儿药超高定价、市场独占权重复获得、制药企业利润惊人等一系列问题。我国孤儿药产业还处于起步阶段，需要在立法中引入市场独占权制度以发挥其激励作用，但同时要建立孤儿药价格干预机制，合理设置孤儿药认定标准，严格市场独占权授予条件，为市场独占权设置例外，并在实践中允许根据市场情况变化适时调整市场独占权的保护期间。

罕见病（rare diseases）是国际公认的一个概念，但因患者人数少、患病率低而较少得到社会关注。2014年风靡全球的“冰桶挑战赛”让人们认识了“渐冻症”这种罕见病，而这只是全球预估的7000种罕见病中的一种。罕见病患者面临各种各样的救治难题，但最主要的是找不到可以医治的药物，因为罕见病药品需求量少，大多企业一般不愿研发和生产。在保护罕见病患者利益方面，首当其冲的就是确保罕见病药品的市场供应。企业均是追求商业利益的主体，如果投资罕见病药品无法获得足够回报，它们便回避进入这一领域。这使得罕见病药品在市场上十分稀少。在医学界，这些缺乏投资人资助的药物被形象地称为“孤儿”，罕见病药品因此也被称为“孤儿药”。解决罕见病药品供应问题离不开立法推进，即需要在法律上消除企业的后顾之忧，确保企业研发与生产孤儿药能够得到足够的经济回报，其中最为重要的一项制度便是“市场独占权”。

一、罕见病药品供应的立法保障

2021年末医保谈判中的“灵魂砍价”事件，让人们对罕见病药品有所关注。这次谈判使得7种罕见病药品被纳入基本医疗保险药品目录，其中包括治疗罕见病“脊髓性肌萎缩症”（SMA）的诺西那生钠注射液—该注射液进入我国市场时，曾属于每支近70万元的“天价药”。该药的谈判过程异常艰难，全程持续了一个半小时，企业代表八次离席商谈报价。国家医保局谈判代表张劲妮不断希望企业“拿出更有诚意的报价”“再努努力”，并在谈判中表示“眼泪都快掉下来了”，最终，药品成交价从企业最初报价的每支53680元降到了最后的33000元。

之所以要将罕见病药品纳入基本医保药品目录，是因为一旦进入基本医保统筹，罕见病患者的大部分用药成本就可由国家医保基金承担，这背后反映的是罕见病患者用药难、用药贵的现实问题。目前，罕见病患者面临的最大治疗难题有两个：一是药品少；二是药品贵。两个问题又密切相关、因果相承。由于不是常见病，药品研发难度大，加上患者人数少、药品需求有限，大多企业不愿资助或投入罕见病药品的研发和生产。数量少本身就会导致价格贵，加上需求有限，企业也需要通过高价来迅速收回成本。

如果没有国家层面的支持措施来提高罕见病药品的市场供应并降低药价，或者在药价高昂的情况下没有一定的费用分担机制，大多罕见病患者就会难以获得治疗机会或者难以承受治疗成本。从前端增加罕见病药品供应和从后端将罕见病纳入社会保障体系，是解决罕见病患者治疗问题的两大途径。在这两大途径中，药品供应是源头，是治本之策，社会保障是兜底，是辅助手段。药品供应表面上看是市场行为，但如果没有切实有效的法律与政策措施来激励企业投入罕见病药品的研发和生产，并确保其足够回报，罕见病药品的市场供应必然出现短缺，或者药价居高不下。这样一来，罕见病患者的药物可及性会大大降低。

为增加罕见病药品供应，很多国家或地区颁布了各种促进型法律。我国近几年来也开始了相关规则的制定工作，但总体而言，我国当前关于罕见病药品研发与生产方面的法律与政策体系才刚起步，我国1999年颁布的《新药审批办法》是最早提及罕见病的立法，随后几版的《药品注册管理办法》均对罕见病药品的审批程序作了特殊安排，强调快速审批和优先审批。药品领域的基本法—药品管理法，在1984年颁布、2001年第一次修订、2013年第一次修正、2015年第二次修正时均未提及罕见病及相关药品的概念，直到2019年第二次修订时才正式加入了罕见病药品研发和审批方面的内容。

与此相比，世界范围内的罕见病药品立法已持续40年。美国是世界上第一个对罕见病药品研发与生产进行立法鼓励的国家，1983年实施的孤儿药法案（the Orphan Drug Act，ODA），对资助和投入孤儿药研发与生产的企业给予了各种形式的财务激励和帮扶措施，极大地推动了孤儿药产业的发展。10年之后，美国食品和药品管理局（以下简称FDA）颁布了孤儿药法案的实施条例（Orphan Drug Regulations）。新加坡于1991年末开始实施孤儿药政策，并为孤儿药进口确立了法律框架。日本1993年修改了药事法与建立缓解药物不良反应和促进研究基金法，加入了孤儿药的相关内容。1997-1998年，澳大利亚在美国的帮助下开启了孤儿药立法进程。1999年，欧盟颁布了第141/2000号条例，即孤儿药条例。此外，韩国在2003年、哥伦比亚与阿根廷在2010年、巴西在2011年、墨西哥在2012年、菲律宾在2016年等也颁布了孤儿药立法。

各国或地区罕见病药品立法都致力于给企业提供财政补贴、税收抵免、快速审批等各种形式的激励措施，以鼓励罕见病药品的研发、生产与上市。其中最为重要的一项措施便是“市场独占权”—它赋予孤儿药生产者一定时期内的市场排他地位，在此期间，监管部门不会再审批治疗同种罕见病的其他药品上市，除非符合某些法定的例外条件。对药企来说，市场独占权是最重要和最有力的激励措施，它能够确保企业在较长一段时期内获得稳定回报。可以说，市场独占权制度是孤儿药立法中的巨大创造，它对促进孤儿药的研发与生产发挥了极大作用。我国当前罕见病患者数量已经十分巨大，国家也日益重视罕见病救治，在罕见病药品立法中引入市场独占权制度是学界与实务界共识。2022年5月9日，国家药监局公布的《中华人民共和国药品管理法实施条例（修订草案征求意见稿）》首次提及了市场独占权制度，即“对批准上市的罕见病新药，在药品上市许可持有人承诺保障药品供应情况下，给予最长不超过7年的市场独占期，期间不再批准相同品种上市”。

二、市场独占权的激励作用

市场独占权的确立依据

从激励罕见病药品供应的角度看，市场独占权制度有其必要性。

首先，没有市场独占权的保障，企业研发和生产罕见病药品的积极性会大大降低。一是罕见病患者的绝对数量虽然不少，但相对人口比例仍然较低，罕见病药品的市场需求总体有限；二是罕见病的罕见属性意味着药品研发难度大，成功率不高；三是药品上市需要经过长期而复杂的临床试验过程，以确保药品的安全性和有效性，而与普通药品相比，罕见病药品的临床试验数据明显不足，试验费用更大，试验成功率更低，这又加剧了研发难度、降低了上市可能性。此外，即便罕见病药品成功上市，由于企业回收成本比普通药物困难，这类药品定价也会较高，很多患者无力承担高昂的用药费用，可能会选择放弃治疗。或者，如果市场上存在较多的同类药品，激烈的市场竞争会压低药价，企业回收成本更加困难。以利润为目标的企业会根据药品上市及上市后获利的可能性来审慎配置资源。以上几个因素导致大多企业不愿资助或投入罕见病药品的研发，通常只有实力雄厚的大企业才会有所涉足。这个问题必须解决，而法律只能激励而不能强制企业去从事罕见病药品的生产，市场独占权制度就是至关重要的激励工具。

罕见病患者药物可及性偏低的问题在我国更为严峻，这进一步凸显了市场独占权制度的价值。我国目前市场上的罕见病药品大多来自进口，不仅数量有限，也比境外上市时间晚数年。相比之下，美国自1983年孤儿药法案颁布以来，截至2022年7月底，已经受理了企业的6204个孤儿药申请，其中1078个申请得到了批准，平均每年数十个，近几年来的批准数量更是每年接近100个。例如，2017-2021年这5年期间，每年的批准数量分别是82个、95个、76个、90个和93个。

其次，市场独占权能与药品专利一道，为罕见病药品企业提供更全面、更有力、更系统的保护。专利也是一种独占权，但在以下几种情况下，市场独占权能够提供专利之外的保护，甚至弥补专利的不足，提供专利无法提供的保护。第一，对那些未申请专利的罕见病药品，市场独占权提供了一个必要的兜底保护，这也意味着罕见病药品的研发或生产者未必需要去申请专利。第二，基于各种原因，有些罕见病药品可能也无法获得专利，这时市场独占权的保护就更为必要。许多潜在的治疗方法都不具有可专利性，因为这些治疗方法所依赖的化合物经常在不同药物的研究过程中被发现，而它们在治疗罕见病方面的潜在用途也可能在各类出版物中被讨论过，这就意味着它们可能已经丧失了专利授权所应具备的新颖性条件。第三，即便专利可以被授予，市场独占权也提供了不同的保护方式。有学者认为，市场独占权实际上比专利提供了更大的保护，因为它保护的是药品的使用，而不是药品的特定结构或化合物。第四，还有一种特殊情况是，有些药品上市时专利保护期已临近到期，这时市场独占权的额外保护相当于将专利延后了几年。药品是一种特殊商品，上市前的研发、评审时间漫长，一般会耗费很多年时间，而药品的核心专利多在研发的早期或中期阶段就提出申请并获得授权，这意味着药品上市时，有效专利期已经被占用了较长一段时间。允许罕见病药品获得一定的市场独占权，可以作为专利保护的有效补充。

基于上述原因，赋予罕见病药品市场独占权是各国孤儿药立法的普遍做法。美国孤儿药法案规定，一旦某种药品被认定为孤儿药，则这种认定构成一项独家的批准、认证或许可，除特殊情况外，此后7年内，FDA将不会再批准治疗同种疾病的另一项申请。日本药事法、欧盟第141/2000号条例确立的孤儿药市场独占期都是10年。

市场独占权的重要地位

罕见病药品研发与生产的激励措施主要包括两类：一是事前激励，即药品上市前的激励举措，目的是鼓励研发和生产，加快药品上市；二是事后激励，即药品上市后的激励措施，主要是市场独占权制度。

从各国孤儿药立法看，事前激励主要有两项内容：第一，研发支持。依据美国孤儿药法案，孤儿药研发与生产者首先可获得政府提供的研发费用支持，主要形式是政府与研发企业签订赠与合同，由政府支付与罕见病药物及医疗器械开发相关的临床试验费用；同时，企业自己支付的符合条件的临床试验费用，25%的部分可以直接获得税收抵免。这种税收抵免比税收减免更优惠，因为它可以直接抵扣药物开发商的应缴税款，而不是从其应税收入中减除。欧盟第141/2000号条例中没有研发资助和税收抵免的内容，但规定了“协议援助”，即孤儿药的发起人在提交上市许可申请之前，可以就开展证明药品质量、安全性和有效性所需的各种测试和试验向欧洲药品管理局（EMA）寻求意见，后者应提供协助。第二，快速审批。美国孤儿药法案允许孤儿药申请者请求FDA协助完成复杂且成本高昂的审批流程；欧盟孤儿药条例规定了一系列非常严格的时间要求，例如，EMA下设的孤儿药品委员会（COMP）必须在收到有效材料后90天内发表意见，EMA将COPM的最终意见转发给欧盟委员会后，后者应在30天内通过决定。日本药事法对罕见病药品的审批规定的是“优先审查”程序。我国现行立法也有关于罕见病药品快速审批的内容。2019年修订后的药品管理法第96条规定，对防治罕见病的新药予以“优先审评审批”。2020年修订的《药品注册管理办法》有更详细规定，即防治罕见病的新药和改良型新药，可以申请适用优先审评审批程序；属于临床急需的境外已上市境内未上市的罕见病药品，一旦纳入新药上市的优先程序，则审评时限为70日。

对企业来说，研发与审批激励当然也很重要，但在罕见病药品的激励体系中，市场独占权无疑处于核心地位。首先，市场独占权带来的利润水平远远超过其他激励措施的收益总和。尽管美国孤儿药法案规定了研发补助和税收抵免，这也能为企业提供经济动力，但即使是额外一年的市场独占权所产生的利润，也可能使得其他激励措施相形见绌。有学者就指出，在美国，额外6个月的市场独占权可以轻松给企业带来10亿美元的增收。其次，研发补助和税收抵免针对的是企业的已支出费用，而且还有限额，市场独占权确保的则是未来利润，后者对企业的吸引力显然更大。欧盟第141/2000号条例中就没有规定研发补助和税收抵免，但市场独占权是一定会规定的，而且只要多给企业3年的市场独占权，企业便不会在意其他激励措施。最后，孤儿药研发具有很大的不确定性，而市场独占权是一种非常确定的保障措施，是企业的“定心丸”，没有了上市后的市场独占权，前面的任何激励都无法消除企业的担忧。

正因为市场独占权如此重要，有学者将其视为美国孤儿药法案的基石。在以立法手段促进孤儿药市场供应方面，市场独占权无疑是最重要的激励措施。这一措施确保了美国孤儿药法案的巨大成功。根据美国FDA在2017年发布的《孤儿药现代化计划》，在1983年该法案颁布之前的10年中，只有10种FDA批准的孤儿药上市，而自该法案通过以来，已有600多种孤儿药获批。此外，其他国家或地区随后颁布了几乎与美国相同的法案，也足以说明这一措施的有效性。

虽然市场独占权制度在实践中也存在一些问题，美国国会辩论中曾多次尝试取消它，但这些尝试都以失败告终。最引人注目的是，除了相关公司的游说反对外，这些举措还遭到了罕见病患者协会的反对，它们害怕取消市场独占权制度可能会危及孤儿药市场好不容易建立起来的繁荣局面。因为企业愿意投资这一领域，是因为它们相信通过市场独占权有机会获得可观的利润，如果独占权被取消，这些企业很可能会停止尝试孤儿药的研发和生产。